Artykuły

Pytanie:

Czy po 18 kwietnia 2018 r. aż do 18 października 2018 r. można używać następujących zapisów w SIWZ poniżej progów unijnych - szczególnie punkt 3:

1. W niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego składane przez Wykonawców oferty, zmiana oferty, powiadomienie Zamawiającego o wycofaniu złożonej przez Wykonawcę oferty, wymagają formy pisemnej pod rygorem nieważności. Zamawiający nie wyraża zgody na składanie ofert, zmian ofert i w/w powiadomień w formie elektronicznej podpisanych bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu lub równoważnego środka, spełniającego wymagania dla tego rodzaju podpisu.
2. Zawiadomienia, oświadczenia, wnioski oraz informacje przekazywane przez Wykonawcę w formie pisemnej, należy składać za pośrednictwem operatora pocztowego, posłańca lub osobiście na adres: ………………
3. Zasady, o których mowa w pkt 1-2, mają zastosowanie do składania przez Wykonawców oświadczeń i dokumentów w trybie art. 26 ustawy Pzp.
4. Wezwania Zamawiającego oraz pozostałe oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje Zamawiający i Wykonawcy przekazywać mogą sobie faksem lub przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną.

Prosimy o szybką odpowiedź.

Odpowiedź.

W pierwszej kolejności należy uściślić treść pytania i pojęcia tam wprowadzone – aby odpowiedź odpowiadała przepisom ustawy Pzp i aktów wykonawczych. W treści zapytania wskazano okres zakreślony dniami, która nie do końca odpowiada okresom jednolitego brzmienia przepisów systemu zamówień publicznych. W przypadku wszczęcia postępowania w dniu 18.10.2018 r obowiązują już inne regulacje prawne. Przyjmę więc, że chodzi tutaj o datę wszczęcia postępowania do dnia 17.10.2018 r. 

Patrz: art. 15 ust 1 ustawy:

http://prawo.sejm.gov.pl/isap.nsf/DocDetails.xsp?id=WDU20160001020

Data wszczęcia postępowania trybie w przetargu nieograniczonym będzie definiowana dniem upublicznienia ogłoszenia o zamówieniu – art. 40 (proponuję łączyć datę wszczęcia z art. 42 ust 1). W przypadku wszczęcia procedury w dniu 18.10.2018 r. udzielona odpowiedź musi uwzględniać zmiany wprowadzone w rozdziale 2a ustawy pzp i już odpowiedź będzie inna. 

Ustawa Pzp:

http://prawo.sejm.gov.pl/isap.nsf/download.xsp/WDU20170001579/T/D20171579L.pdf

Jednocześnie nie znając wszystkich zapisów w siwz związanych ze sposobem komunikacji zamawiającego z wykonawcami i odwrotnie, nie można wykluczyć innej odpowiedzi niż ta poniżej. Udzielona odpowiedź wymagałaby bardzie obszernej argumentacji i przytoczenie właściwych do opisu regulacji prawnych. Jednak ograniczenia czasowe i prośba o szybką odpowiedź powodowała konieczność zastosowania poniższej argumentacji w wersji uproszczonej. 

Szczegółowa odpowiedź.
Analiza treści zapisu w pkt 1 wskazuje, że:

1. a) W treści zapytania istnieje sprzeczność wymagający doprecyzowania lub zmiany. Chodzi tutaj o zapis: „zmiana oferty, powiadomienie Zamawiającego o wycofaniu złożonej przez Wykonawcę oferty, wymagają formy pisemnej pod rygorem nieważności.”

Przykładowo wykonawca chce wycofać ofertę składając oświadczenie po terminie składania ofert. Wg mojej oceny jego oświadczenie może być uznane ważne i obowiązujące. Jeżeli czyni to samodzielnie i bez ingerencji zamawiającego, to zgodnie ze złożoną deklaracją w ofercie, jest związany ofertą poprzez termin związania ofertą, zgodnie z k.c. 
Treść k.c.

http://prawo.sejm.gov.pl/isap.nsf/download.xsp/WDU20170000459/T/D20170459L.pdf

Podobnie termin związania ofertą nie pozwala wykonawcy dowolnie zmienić ofertę po terminie składania ofert. Przecież znane są po terminie składania ofert (art. 86 ustawy Pzp) ceny ofert złożone w tym postępowaniu przez innych wykonawców, i gdyby była możliwość dokonywania zmian w treści oferty po upływie terminu na ich złożenie, procedura przetargowa wyglądałaby ciekawie. 

Oferta wykonawcy zostanie zwrócona jedynie wtedy, gdy została złożona po terminie składania ofert (art. 84 ustawy Pzp). Ale czyni to zamawiający na podstawie w/w przepisu a nie wniosku pisemnego składanego przez wykonawcę.

Wprowadzenie w związku z tym zapisu do siwz o formie pisemnej pod rygorem nieważności jest zabiegiem zamawiającego, który wg mojej oceny nie ma dużej mocy sprawczej w standardowych przypadkach zamówień publicznych. Proszę zwrócić uwagę, że art. 89 ust 1 ustawy Pzp nie normuje przypadku odrzucenia oferty, gdy wykonawca ją zmienia lub wycofuje po upływie terminu składania ofert.

1. b) W treści pkt 1 wskazano taki fragment: „Zamawiający nie wyraża zgody na składanie ofert (…) w formie elektronicznej podpisanych (…)” który wg mojej oceny w tej części jest prawidłowy, przyjmując konieczność modyfikacji kolejnej części tego zdania.

1. c) Zostało w treści pytania użyte nieobowiązujące już pojęcie „podpisanych bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu”. W chwili obecnej obowiązuje nazwa – kwalifikowany podpis elektroniczny i tej definicji proponuję się trzymać.

http://prawo.sejm.gov.pl/isap.nsf/download.xsp/WDU20160001579/O/D20161579.pdf

1. d) Użyte odesłanie do wymagań „lub równoważnego środka, spełniającego wymagania dla tego rodzaju podpisu”jest nie do końca zdefiniowane w treści zapisu siwz. Teoretycznie równoważnym pojęciem w niektórych aktach prawnych będzie podpis e-PUAP. 

Jednocześnie wprowadzenie podpisu równoważnego powoduje wg mojej oceny możliwość uznania takiego rozwiązania jako naruszenie zasady nierównego traktowania zagranicznych podmiotów, którzy z takich podpisów nie mogą z tego rodzaju podpisu skorzystać. Proponuję także zwrócić uwagę na rozporządzenie Parlamentu eIDAS, które poprzez notyfikację z art. 6 zdefiniowało poziom podpisów kwalifikowanych (kwalifikowany podpis elektroniczny) i nie wprowadzono tam „naszego krajowego” podpisu e-PUAP do obiegu.

USTAWA z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne - tekst:

http://prawo.sejm.gov.pl/isap.nsf/download.xsp/WDU20170000570/O/D20170570.pdf

Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylającego dyrektywę 1999/93/WE (Dz. Urz. UE L 257 z 28.08.2014, str. 73).

Link do tekstu rozporządzenia eIDAS:

http://eur-lex.europa.eu/eli/reg/2014/910/oj

1. e) Zamawiający zapisami siwz ma wskazać czytelne i jednoznaczne zasady kontaktu z wykonawcami i zasad składania ofert czy innych dokumentów, oświadczeń. W tym punkcie nie widzę możliwości zastosowania tych zapisów w siwz i wg mojej ceny należałoby ten punkt zmodyfikować lub wykreślić. 

Odpowiedź na pkt 2 zawarty w zapytaniu.

Wg mojej oceny zapis jest prawidłowy i nie budzi zastrzeżeń.

Odpowiedź na pkt 3.

Zasady o których jest mowa w treści tego fragmentu odwołują się do pkt 1 i 2. W związku z tym ten fragment wskazania wymaga analizy kilku kwestii.

1. a) Pkt 1 i 2 niesie za sobą przesłanie, że wszystko co zawarte w art. 26 (wartość zamówienia poniżej „kwot progowych unijnych”) będzie obowiązywać na piśmie pod rygorem nieważności. Do tego zamawiający w treści siwz nie wyraża zgody na kwalifikowany podpis elektroniczny (uwzględniona uwaga z pkt 1).

1. b) Art. 26 ma w sobie kilka wymagań i obowiązków nałożonych na zamawiającego, poniżej wybrane:

- art. 26 ust 2 – oświadczenia i dokumenty na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia i potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W treści pytania nie wskazano, czy zamawiający żąda takich oświadczeń i dokumentów czy też nie. Przyjmuję w dalszej części odpowiedzi, że takie dokumenty zamawiający żąda. Będą one wynikać z rozporządzenia wydanego na podstawie art. 25 ust 2 ustawy Pzp.

- art. 26 ust 3 – obowiązek zamawiającego żądania uzupełnienia dokumentów czy oświadczeń (szczegóły w tej regulacji),

- art. 26 ust 4 – obowiązek lub możliwość żądania wyjaśnień w związku dokumentami i oświadczeniami potwierdzającymi spełnienie warunków udziału i braku podstaw wykluczenia z postępowania.

Cytowane poniżej (wybrane) regulacje dotyczą dokumentów lub oświadczeń wskazanych w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Na podstawie art. 25 ust 2 zostało wydane rozporządzenie normujące składane przez wykonawcę dokumenty i oświadczenia potwierdzając spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia z postępowania. 

http://prawo.sejm.gov.pl/isap.nsf/download.xsp/WDU20160001126/O/D20161126.pdf

W oparciu o treść tego rozporządzenia można wskazać, że wprowadzone rozstrzygnięcie w pkt 3 zapytania jest sprzeczne z jej treścią. Poniżej cytat:

(…)

• §14. [Forma składanych dokumentów]

1. 1.Oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu dotyczące wykonawcy i innych podmiotów, na których zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca na zasadach określonych w art. 22a ustawy oraz dotyczące podwykonawców, składane są w oryginale.
2. 2.Dokumenty, o których mowa w rozporządzeniu, inne niż oświadczenia, o których mowa w ust. 1, składane są w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem.
3. 3.Poświadczenia za zgodność z oryginałem dokonujeodpowiednio wykonawca, podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego albo podwykonawca, w zakresie dokumentów, które każdego z nich dotyczą.
4. 4.Poświadczenie za zgodność z oryginałem następuje w formie pisemnej lub w formie elektronicznej

Jeżeli treść rozporządzenia wprowadza możliwość użycia formy elektronicznej, wg mojej oceny zamawiający nie może ją modyfikować zapisami siwz. Gdyby w treści rozporządzenia było wskazanie w w/w fragmencie „zgodnie z wyborem zamawiającego”, taka decyzja mogłaby zapaść w siwz.

Proponuję więc zmienić brzmienie pkt 3 uwzględniając w/w uwagi. Proponuję formę elektroniczną połączyć z zapisami k.c. i wskazać na tzw. kwalifikowany podpis elektroniczny jako równoważny. Równoważność tą można połączyć z art. 14 ust 1 ustawy pzp, który to zapis odsyła do k.c. Proponuję zwrócić szczególną uwagę na art. 74, art.  78¹k.c.:

http://prawo.sejm.gov.pl/isap.nsf/download.xsp/WDU20170000459/O/D20170459.pdf

Treść zapytania dotyczącego pkt 4.

Jest to często wprowadzony treść w siwz, który w procedurach obecnie wszczynanych (zakreślona data w treści pytania z uwagą), niesie za sobą ryzyko naruszenia przepisów prawa lub jego nieprzestrzeganie. 

1. a) Dopuszczając składanie oświadczeń poprzez środek komunikacji elektronicznej, proponuję na początku wskazywać podstawę prawna definicji z art. 2 pkt 17 ustawy pzp. Ta wskazana w treści zapytania też jest poprawna, ale proponuję tą część ujednolicić.
2. b) Środek komunikacji elektronicznej w zakresie oświadczeń składanych przez wykonawcę uległ częściowej zmianie w procedurach wszczynanych od 18.04.2018 r ze względu na dodatkowe wymagania zawarte w treść rozporządzenia wydanego na podstawie art. 10g ustawy Pzp. W jego fragmentach (par 7 ust 2) znajdziemy dowołanie do w/w daty oraz obowiązku przestrzegania wymagań rozporządzenia w zakresie oświadczeń składanych przez wykonawców na podstawie art. 25a ustawy Pzp. 

http://prawo.sejm.gov.pl/isap.nsf/download.xsp/WDU20170001320/O/D20171320.pdf

Zgodnie zaś z art. 25a ust 1; art. 25a ust 3; art. 25a ust 5 – takie oświadczenia są składane przez wykonawcę łącznie z ofertą. Złożenie takich oświadczeń poprzez środek komunikacji elektronicznej wymagać będzie wskazania w ogłoszeniu i siwz szczegółów technicznych, organizacyjnych i technicznych wg wymaganych w rozporządzeniu zasad i warunków, bardzo podobnych jak przy obecnych wymaganiach dotyczącym JEDZ (art. 25a ust 2) z wyłączenie obowiązkupodpisywania oświadczeń kwalifikowanym podpisem elektronicznym. 

https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/jednolity-europejski-dokument-zamowienia

1. c) Jeżeli zamawiający wprowadził w/w wymagania i je spełnia w innych fragmentach siwz (czego nie mogę sprawdzić), nie widzę przeszkód w zastosowaniu tego rozwiązania w tym postępowaniu.

Wnioski:

pkt 1 do zmiany /wykreślenia,
pkt 2 poprawny,
pkt 3 do zmiany / wykreślenia,
pkt 4 do zmiany / pozostawienie tego brzmienia wymagać chyba będzie obowiązkowej zmiany innych fragmentów siwz, formularza ofertowego, ogłoszenia, a czasami i projektu umowy – brak pełnej wersji siwz, aby dokonać prawidłowej oceny (…)

W treści zapytania nie wskazano konieczności przygotowania prawidłowych zapisów do siwz. Przy braku wiedzy dotyczącej pełnej treści siwz, zaproponowanie prawidłowego rozwiązania mogłoby generować sprzeczności z innych fragmentami tego dokumentu.