Kontrola zamówienia – pytanie.
W trakcie kontroli zamówienia publicznego postawiono nam zarzut naruszenia przepisów ustawy Pzp z art. 41 pkt 7 – brak opisanych warunków udziału w postępowaniu oraz podstaw do wykluczenia z postępowania. Postępowanie było prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, wartość zamówienia przekraczała kwoty progowe „unijne” (pow. kwoty wskazanej w art. 11 ust 8 ustawy Pzp), postępowanie wszczęte w maju 2017 roku. Nałożono nam korektę finansową w wysokości 25%. W jaki sposób mamy przygotować linię obrony i argumenty, które mogłyby spowodować jej obniżenie czy wręcz uchylenie wcześniejszej decyzji jednostki kontrolującej.
Odpowiedź.
Nie dysponując materiałami źródłowymi podana poniżej propozycja może być nie do końca pełna. Wymagana byłaby dodatkowa analiza dokumentów z przeprowadzonego postępowania. Poniżej przykładowa linia budowania argumentów i ich uzasadnienie. Nie do końca daje ona gwarancję, że będzie dobrze, ale – może się …….?.
Wg mojej oceny zarzuty są zasadne, ale nieprawidłowości, które mają miejsce w tym postępowaniu po części wynikają z wadliwości obowiązującego obecnie wymagania wskazanego w art. 41 ustawy Pzp.
- Na początku proponuję powołać się na treść pisma upublicznionego na stronie internetowej UZP. W opisie kierowanym do jednostki kontrolującej proponuję wskazać, że zamawiający uznaje to rozstrzygnięcie jako wiążące zamawiającego i kontrolującego: link do strony:
https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/inne
https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0019/35326/stanowisko-MR.pdf
- Po przytoczeniu tej opinii proponuję powołać się na art. 154 i art. 154c ustawy pzp wskazując, że UZP i opinie są solidną wykładnią w zakresie interpretacji przepisów ustawy pzp. Zastosowanie niej w obecnej sytuacji ma swoje uzasadnienie zawarte w przepisach prawa.
- Następnie należałoby wskazać, że nie jest rolą zamawiającego dokonywanie oceny, jaka część opisu warunków udziału wskazana w siwz ma zostać wprowadzona do treści ogłoszenia o zamówieniu, a jaka nie. Dokonywanie takiej oceny jest w treści ogłoszenia o zamówieniu preferowaniem jednej grupy wykonawców kosztem drugiej. W ogłoszeniach „unijnych” jest to na tyle istotne, że podanie pełnej wersji opisanej na kilkunastu stronach w siwz było niemożliwe. W praktyce więc najbardziej optymalnym rozwiązaniem jest przyjęcie rozwiązania najbardziej konkurencyjnego dla każdego wykonawcy, czyli odwołanie się do dokumentacji postępowania wskazanej treścią siwz i załączników. Gdyby zastosować inna wersję okrojonych warunków udziału w postępowaniu, każdy opis częściowych warunków udziału, generowałoby naruszenie zasady konkurencyjności takiego postępowania – art. 7 ustawy pzp. Jeżeli zamawiający wybierałby z kilkunastu stron w zapisach w siwz jedynie kilka warunków udziału do ogłoszenia o zamówieniu, a część z nich pomijał, „bo się nie mieści w ogłoszeniu”, preferowałby w ogłoszeniu konkretne grupy wykonawców.
- W następnej części argumentów proponuję wskazać, że nie można stawiać zarzutów zamawiającemu, gdy jest wada wynikająca z niepełnego procesu legislacyjnego. W chwili wprowadzenia wymagań w art. 41 ustawy pzp znane były Naszemu ustawodawcy ograniczenia w ilości znaków zawarte w publikacjach DU EU. Nakładając w/w wymagania do treści ustawy pzp w sposób bezpośredni naraża każdego zamawiającego na konsekwencje naruszenia przepisów prawa. Wydaje się oczywistym, że konsekwencje korekty 25% są nie do przyjęcia przez zamawiającego i powodują konieczność odwoływania się od tej decyzji.
Po analizie treści pytania, jest to jeden z argumentów uzasadniających konieczność do wnioskowania o obniżenea naliczonej korekty do 5%. Jednak proponowałbym żądać uchylenia decyzji o jej naliczeniu ze wskazaniem na błąd legislatora przy tworzeniu Prawa zamówień publicznych i brak uwzględnienia realiów obowiązujących w regulacjach unijnych. Potwierdzeniem tego wg mojej oceny jest fakt, że dopiero w roku 2017 wystąpiono o dokonanie stosowych zmian i zwiększenie ilości znaków w ogłoszeniach „unijnych”, ze względu na wady procedur prowadzonych w kraju.