Pytanie.
Opis sytuacji.
Zamawiający w oparciu o przepisy ustawy pzp ogłosił przetarg nieograniczony i podzielił zamówienie na dwie części. Na każdą część wpłynęły po 2 oferty. W obu częściach został wybrany ten sam wykonawca. Zamawiający po zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej zwrócił się o przedłużenie terminu związania ofertą do obu wykonawców. Wybrany wykonawca wyraził zgodę w obu częściach, na przedłużenie terminu związania ofertą o kolejne 14 dni. Drugi wykonawca, którego oferta zajęła drugie miejsca, nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Termin związania ofertą drugiego wykonawcy już upłynął.
Przed podpisaniem umów na obie części z zamawiającym, wybrany wykonawca poinformował zamawiającego, że może podpisać umowę i wnieść zabezpieczenie tylko na pierwszą część. Na drugą części odmawia podpisania umowy (jest pisemne oświadczenie). W postępowaniu zamawiający nie wymagał wniesienia wadium.
Pytanie 1. Czy jest to dopuszczalne, aby wykonawca po wyborze oferty mógł zrezygnować z zawarcia umowy na drugą część?
Odpowiedź na pytanie nr 1.
Wykonawca nie ma obowiązku zawarcia umowy z zamawiającym w drugiej części. W przypadku wniesienia wadium zamawiający wadium zatrzymuje (w części, w której nie doszło do zawarcia umowy). Gdy wybrany wykonawca nie wniósł wadium, w praktyce zamawiający nie instrumentów, aby „karać wykonawców” za podjętą decyzję o rezygnacji z zawarcia umowy. Istnieją oczywiście przypadki, że taka decyzja wykonawcy o rezygnacji z zawarcia umowy może powodować po jego stronie konsekwencje. Jednym z możliwych przypadków będzie miał miejsce, gdy wykonawca może ponieść konsekwencje swojej decyzji to stwierdzeniu, że mamy do czynienia z tzw. „zmową przetargową”. Szczegóły dotyczące tego tematu są udostępnione na stronie internetowej, poniżej propozycje:
Informacje: bezpłatna publikacja książkowa z roku 2017 w formacie pdf:
https://www.uokik.gov.pl/publikacje.php?tag=2
Możliwość odbycia bezpłatnych szkoleń w zakresie zmów przetargowych:
https://www.uokik.gov.pl/swiadomy_zamawiajacy.php
Konsekwencje które może ponieść dodatkowo wykonawca – wykonawcy (ostatnie przykładki):
https://www.uokik.gov.pl/swiadomy_zamawiajacy.php
Pytanie 2. Czy Zamawiający może lub musi podpisać umowę na pierwszą części, którą zainteresowany jest wybrany wykonawca?
Odpowiedź na pytanie nr 2.
Tak. Zamawiający po wyborze oferty w pierwszej części i zawiadomieniu o tym wykonawców ma obowiązek zawarcia umowy. Oczywiście ten przypadek będzie dotyczył pierwszej części zamówienia, w której wykonawca został wybrany i wyraża zainteresowanie zawarciem umowy. Jedynie w przypadku, gdy zachodzą okoliczności wskazane w art. 93 ust. 1 ustawy pzp (obowiązek unieważnienia postępowania) zamawiający będzie musiał unieważnić tą część postępowania. Czasami przesłanką pośrednią do unieważnienia postępowania w tej części będzie przypadek wskazany w art. 24 ust. 1 lub ust. 5 ustawy pzp, czyli okaże się, że zaistniały podstawy do wykluczenia wybranego wykonawcy z postępowania (patrz odpowiedź na pytanie nr 1).
Pytanie 3. Czy zamawiający może na drugą część (gdzie wybrany wykonawca nie chce zawrzeć umowy) dokonać wybory drugiej oferty? Jeżeli nie, jaka będzie podstawa do unieważnienia postępowania w drugiej części?
Odpowiedź na pytanie nr 3.
Z opisu wynika, że w drugiej części zamówienia (na którą wybrany wykonawca nie chce zawrzeć umowy) zamawiający mógłby zastosować rozwiązanie wskazane w art. 93 ust 4 ustawy pzp.
(...) Jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może wybrać ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego badania i oceny, chyba że zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania, o których mowa w art. 93 ust. 1. (...)
Istnieje także możliwość zastosowania art. 24aa ust 2, jeżeli była to tzw. „procedura odwrócona”. Z opisu pytania nie można jednak dokonać właściwego wyboru możliwej podstawy prawnej.
Jednak każde z powyższych rozwiązań byłoby w tej sytuacji błędne. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy pzp, zamawiający w przypadku, gdy wykonawca nie wyraża zgodny na przedłużenie terminu związania ofertą, jest zobowiązany ją odrzucić. Jeżeli więc zamawiający, korzystając z art. 85 ust. 2 wnosił o wydłużenie terminu związania ofertą, a drugi wykonawca nie wyraził zgodny, jego oferta podlegała odrzuceniu. Informacja o odrzuceniu powinna trafić do wszystkich wykonawców (art. 92 ust 1 ustawy pzp). Dlatego też rozważanie na temat wyboru kolejnej oferty jest bezprzedmiotowe. W praktyce należałoby podjąć decyzję (zgodnie z art. 93 ust 1 pkt 7) o nieważnieniu postępowania w części drugiej.
Pytanie 4. Jeżeli w pytaniu nr 3 nie będzie można zawrzeć umowy z drugim wykonawcą, czy należy jeszcze raz na tą część, gdzie nie dokonano wyboru oferty, ogłosić nowy przetarg – nowe postępowanie? Jaka będzie wartość zamówienia tego nowego postępowania?
Odpowiedź na pytanie nr 4.
Jeżeli u zamawiającego jest aktualna konieczność realizacji drugiej części zamówienia, będzie musiał wszcząć nowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Wartość zamówienia w oparciu o podany opis będzie prawdopodobnie wartością wyliczoną i sumowaną z obu części (opis sytuacji jest nieprecyzyjny). Podstawą prawną, którą można byłoby tutaj przytoczyć byłby art. 32 ust 4 ustawy pzp
(...) Jeżeli zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert częściowych albo udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia. (...)
Zamawiający może wykorzystać dodatkowy mechanizm wskazany w przepisach ustawy pzp. Jeżeli zachodzą przesłanki wskazane w art. 6a, zamawiający mógłby potraktować drugą część oddzielnie przy obliczeniu wartości zamówienia. Należałoby wtedy sprawdzić, czy zachodzą wszystkie okoliczności tam wskazane.
(...) W przypadku zamówień udzielanych w częściach, do udzielenia zamówienia na daną część zamawiający może stosować przepisy właściwe dla wartości tej części zamówienia, jeżeli jej wartość jest mniejsza niż wyrażona w złotych równowartość kwoty 80 000 euro dla dostaw lub usług oraz 1 000 000 euro dla robót budowlanych, pod warunkiem że łączna wartość tych części wynosi nie więcej niż 20% wartości zamówienia. (...)
Proponuję w takim przypadku skorzystać z opinii Urzędu Zamówień Publicznych na stronie www.pzp.pl. (z dnia 01.09.2018 r)
Należy zwrócić uwagę, że przedmiot zamówienia może podlegać innej procedurze ustalenia wartości zamówienia, także opartej na sumowaniu wartości zamówień, a opisanej w art. 34 ustawy pzp („dostawy lub usługi powtarzające się okresowo”). W takim przypadku zamawiający nie będzie mógł skorzystać z możliwości wynikającej z art. 6a ustawy pzp.
Jednak w uproszczeniu, bazowe obliczenie wartości zamówienia tego przedmiotu, który pozostał z poprzedniego przetargu z drugiej części będzie sumowany z pierwszą częścią.
Opracował i przygotował w dniu 05.09.2018 r.
Piotr Sperczyński