W jakich przypadkach można zastosować przepis wskazany w art. 26 ust 2f ustawy pzp?
W obecnym stanie prawnym (kwiecień 2018 r) ustawa pzp wymaga od zamawiającego dokonania szeregu czynności związanych z przygotowaniem, przeprowadzeniem postępowania, które w poprzednim stanie prawnym (przykładowo lata 2015, i wcześniejsze) nie były zdefiniowane w przepisach prawa. Każda nowość wprowadza zamieszanie w interpretacjach które przy stosowaniu procedur związanych z procesem wydawania pieniędzy (często publicznych) powodują spory w dochodzeniu do prawdy.
Udzielając odpowiedzi w pierwszej kolejności zróbmy przegląd „literatury” i zdefiniujmy o jakim przypadku mówimy.
Art. 26 ust 2f ustawy pzp:
Jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może na każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, a jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów.
- Uzasadnienie.
W treści regulacji już na początku jest ograniczenie/wprowadzony warunek: „jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia”. Czyli – zamawiający praktycznie rozważając decyzję musi zauważyć i wykazać tą niezbędność, następnie powiązać to z wykazaniem, że ta decyzja zapewni odpowiedni przebieg postępowania o udzielenie zamówienia. W praktyce - poza wypełnieniem pkt. 13 protokołu postępowania o udzielenie zamówienia – proponuję przygotowanie uzasadnienia, w którym zamawiający wykazuje w/w okoliczności w formie pisemnej i dołącza je do protokołu postępowania prowadzonego na podstawie art. 96 ustawy pzp.
- Przedział czasowy.
Wskazana regulacja pozwala zamawiającemu na pojęcie decyzji na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Definicja postępowania o udzielenie zamówienia publicznego została wskazana w art. 2 pkt 7a ustawy pzp (w praktyce w czasie od ogłoszenia o zamówieniu do zawarcia umowy lub unieważnienia postępowania).
- Wykonawcy /wykonawca i etapy procedury w trybie przetargu nieograniczonego.
Zamawiający korzystając z tej możliwości kieruje to wezwanie do wykonawców a nie wykonawcy. W postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych np. w trybie przetargu nieograniczonego mamy procedurę badania i oceny ofert podzieloną na 3 etapy.
Pierwszy oparty na regulacji art. 25a (złożenie wstępnej deklaracji/oświadczeń) – kierowany do wszystkich wykonawców w zakresie warunku udziału i braku podstaw do wykluczenia.
Drugi etap obejmujący art. 24 ust 11 – jednego przypadku dotyczącego braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania – kierowany do wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty (lub wnioski w przypadku przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem i dialogu konkurencyjnego).
Trzeci etap obejmuje procedurę opisaną w art. 26 ust 1 lub 2, skierowaną do jednego wykonawcy, który w procesie oceny oferty w kryteriach oceny ofert uzyskał najwięcej punktów.
Procedura obejmuje już trzy zakresy wymagań opisanych w art. 25 ust 1 dotyczących obowiązku potwierdzenia wcześniej złożonych deklaracji i oświadczeń dotyczących:
- art. 25 ust 1 pkt 1 - warunki udziału,
- art. 25 ust 1 pkt 2 – spełnienie w oferowanym przedmiocie wymagań związanych z oferowanym przedmiotem zamówienia,
- art. 25 ust 1 pkt 3 – brak podstaw do wykluczenia.
Literalnie w trybie przetargu nieograniczonego procedurę tą zamawiający może wykorzystać w przypadku, gdy jeszcze nie dokonał oceny ofert w kryteriach i będzie w prowadzonym postępowaniu przed decyzją o uznaniu oferty jako najkorzystniejszej (art. 26 ust 1 lub ust. 2).
- Zakres dokumentów i oświadczeń będących w obszarze tej regulacji.
Zapis w art. 26 ust 2f wskazuje na możliwość „wezwania wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji”.
Po analizie tej części można zbudować kolejne wymagania związane z prawidłowym zastosowaniem tego rozwiązania:
- zakres dokumentów obejmuje dokumenty i oświadczenia potwierdzające… (czyli wymaganych od jednego wykonawcy w procedurze zawartej w art. 26 ust 1 lub 2)
- dokumenty i oświadczenia dotyczyć mogą jedynie oświadczeń i dokumentów objętych warunkami udziału w postępowaniu oraz brakiem podstaw do wykluczenia wykonawcy (obejmują te wskazane w art. 25 ust 1 pkt 1 i 3 – nie obejmują zaś dokumentów i oświadczeń z zakresu wskazanego w art. 25 ust 1 pkt 2)
- przypadek wskazany w regulacji obejmuje czynności w postępowaniu lub przy weryfikacji kryteriów selekcji (czyli nie tylko procedury przetargu nieograniczonego ale i trybów opartych na kryteriach selekcji – np. przetarg ograniczony, negocjacje z ogłoszeniem).
- Powtórne wymagania żądania ponownego złożenia aktualnych dokumentów lub oświadczeń.
Końcowa część regulacji w art. 26 ust 2f wskazuje jeszcze dodatkową możliwość daną zamawiającemu. Zamawiający może z niej skorzystać w przypadku: „…jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów…”
Ta końcowa część odejmuje, już inny przypadek, w którym przez danego wykonawcę zostały już złożone oświadczenia i dokumenty o których była mowa wcześniej (czyli w każdym z trzech etapów wskazanych w pkt 3) i zachodzą kolejne (łącznie) okoliczności dające podstawę do skorzystania z możliwości zapisanej w tej regulacji:
- wykonawca złożył w postępowaniu dokumenty i oświadczenia,
- są uzasadnione podstawy od uznania, iż wcześniej złożone dokumenty lub oświadczenia są nieaktualne,
- zamawiający wymaga złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów.
Przy praktycznym zastosowaniu zamawiający musi zwrócić uwagę, że obowiązują równolegle w przepisach ustawy pzp inne regulacje które mogą pokrywać się z rozpatrywanym przypadkiem.
Przykładowo zapis w art. 26 ust 6 ustawy pzp w którym wskazano, że wykonawca nie ma obowiązku ponownie składać dokumentów, które są w „dyspozycji zamawiającego”.
Art. 26 ust. 6. Wykonawca nie jest obowiązany do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3, jeżeli zamawiający posiada oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego wykonawcy lub może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz. U. z 2014 r. poz. 1114 oraz z 2016 r. poz. 352).
Do tego przykładu należałoby dodać treść rozporządzenia wydanego na podstawie art. 25 ust 2 ustawy pzp:
§ 10.
1. W przypadku wskazania przez wykonawcę dostępności oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w § 2, § 5 i § 7, w formie elektronicznej pod określonymi adresami internetowymi ogólnodostępnych i bezpłatnych baz danych, zamawiający pobiera samodzielnie z tych baz danych wskazane przez wykonawcę oświadczenia lub dokumenty.
- Etap podjęcia decyzji o zastosowani możliwość wskazana w art. 26 ust 2f ustawy pzp.
Zamawiający przygotowując i prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia ma obowiązek przestrzegać wymagań zapisanych w ustawie pzp i aktach wykonawczych oraz (zgodnie z art. 14 ust 1 ustawy pzp) przepisów k.c. Wcześniej przeprowadzona analiza wymagań narzuconych tą regulacją nie wskazywała wprost – czy zamawiający tą możliwość ma obowiązek upublicznić w ogłoszeniu o zamówieniu czy w treści siwz. W praktyce można wskazać prostą ścieżkę postępowania w takim przypadku.
Jeżeli zamawiający przygotowując postępowanie ma wiedzę i wie, że zastosowanie tej procedury jest niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia w ogłoszeniu o zamówieniu , ma obowiązek na podstawie art. 41 pkt 7 i 7a ustawy pzp upublicznić swoją wolę w aspekcie warunków udziału w postępowaniu, podstaw wykluczenia oraz wskazać wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia.. Jednocześnie na podstawie art. 36 ust 1 pkt 5 i pkt 6 ustawy decyzja ta musi zostać potwierdzona w treści siwz.
W przypadku zaś, gdy tej wiedzy zamawiający nie posiada, i zajdzie taki przypadek/konieczność już w trakcie postępowania, decyzja ta musi zostać przez zamawiającego powiązana z podaniem przy takim żądaniu kierowanym do wykonawcy konieczności podania w treści wystąpienia podstawy prawnej opartej na art. 26 ust 2f.
- Dyrektywa, literatura, interpretacje.
Urząd Zamówień Publicznych stoi na stanowisku, że stosowanie rozpatrywanego przepisu ma szczególne znaczenie w postępowaniach wieloetapowych „w celu zapobiegnięcia ewentualnej konieczności unieważnienia postępowania w przypadku negatywnego wyniku weryfikacji wykonawcy, którego oferta została oceniona najwyżej, wydaje się uzasadnione, aby zamawiający korzystali z dyspozycji art. 26 ust. 2f ustawy Pzp już na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w sytuacji gdy liczba wykonawców składających wnioski o dopuszczenie do udziału w postepowaniu jest większa niż liczba wykonawców, którzy zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu zostaną zaproszeni do składania ofert.”
Pełna treść interpretacji UZP znajduje się na stronie Urzędu: https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/pytania-i-odpowiedzi-dotyczace-nowelizacji-ustawy-prawo-zamowien-publicznych/kwalifikacja-podmiotowa-wykonawcow/na-jakim-etapie-postepowania-prowadzonego-w-trybie-przetargu-ograniczonego-zamawiajacy-powinien-wzywac-do-skladania-dokumentow
Urząd przedstawia szeroką opinię dotyczącą aktualności dokumentów składanych na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia w świetle nowelizacji pzp https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/pytania-i-odpowiedzi-dotyczace-nowelizacji-ustawy-prawo-zamowien-publicznych-2/dokumenty-na-potwierdzenie-spelniania-warunkow-udzialu-w-postepowaniu-oraz-braku-podstaw-do-wykluczenia2.-aktualnosc-dokumentow-w-swietle-nowelizacji-ustawy-pzp
Przepis art. 26 ust. 2f pozwala niejako na zastosowanie w postępowaniach zasad składania dokumentów jakie istniały przed wprowadzeniem tego przepisu – więcej na ten temat w wydaniu Rzeczpospolitej z dn. 04.04.2017 r. dostęp: http://www.rp.pl/Zamowienia-publiczne/304049958-Skladanie-dokumentow-w-postepowaniach-o-udzielenie-zamowienia-publicznego-po-nowelizacji.html
Mając na uwadze powyższe opcją bezpieczną dla zamawiającego jest zawarcie w SIWZ czy zaproszeniu do składania ofert zapisu, na zasadzie „furtki” do możliwości żądania na każdym etapie postępowania poprzez wezwanie wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, a jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów. Niemniej jednak mając na uwadze opinie UZP oraz wyroki Krajowej Izby Odwoławczej należy czynić to z rozwagą.
Przykładowe wyroki KIO, w których podniesiono zastosowanie przez zamawiających art. 26 ust. 2f:
2017 r.: 65/17; 140/17; 165/17; 707/17; 784/17; 785/17; 1149/17; 1676/17; 1723/17;
2018 r.: 44/18; 109/18; 114/18; 280/18;
Przygotował w dniu 11.05.2018 r :
Piotr Sperczyński