Pytanie z dnia 14.03.2018 r.
Czy zamawiający w przetargu nieograniczonym w procedurze, której wartość zamówienia przekracza kwotę określoną w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, zobowiązany jest dwukrotnie żądać oświadczenia o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp? Pierwszy raz w terminie 3 dni od dnia zamieszczenia na stronie internetowej zamawiającego informacji z otwarcia ofert, o których mowa w art. 86 ust. 5 ustawy, a drugi raz z w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia (na wezwanie zamawiającego z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp).
Z góry dziękuję za udzielenie odpowiedzi na portalu http://www.pzp.pl.
Odpowiedź:
Dokładna odpowiedź na tak postawione pytanie wymagałaby szerszego opracowania. W celu odpowiedzi na powyższe pytanie będę stosował uproszczenia. Do interpretacji przyjmuję, że postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego.
Podniesiony temat jest dość zawiły, gdyż postępowania, w których wartość zamówienia przekracza kwotę określoną w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, zamawiających w różny sposób realizuje. Nie prowadzę w tym zakresie statystyki, ale na podstawie ilości pytań na szkoleniach oraz dylematów w rozmowach telefonicznych, to temat uważam za niejednoznaczny.
Pierwsza grupa zamawiających żąda złożenia takiego świadczenia tylko raz, stosując art. 24 ust. 11 ustawy Pzp. Uznają oni, że niezasadnym jest żądać po raz drugi takiego oświadczenia od wykonawcy, który już dokonał tej czynności. Wskazuje się w tym przypadku, że żądanie po raz drugi takiego oświadczenia od wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp jest naruszeniem przepisów ustawy Pzp, między innymi art. 25 ust. 1 ustawy.
Druga grupa zamawiających dwukrotnie żąda oświadczenia w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 23. Pierwszy raz na podstawie art. 24 ust. 11 ustawy Pzp – to wymaganie dotyczy wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty. Drugi raz na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp w stosunku do wykonawcy, którego oferta została oceniona najwyżej.
Rozpocznę analizę od pierwszej grupy zamawiających uznających, że przyjęty scenariusz postępowania jest prawidłowy i zgodny z przepisami ustawy Pzp. Przewodnia argumentacja i uzasadnienie wskazała przeprowadzona w roku 2017 kontrola Prezesa UZP - KU/109/17/DKZP. Link do strony:
https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0024/35619/budowa-kanalizacji-sanitarnej-w-miejscowosci-Stary-Las-i-Nowy-Las.pdf,
gdzie użyto następującej argumentacji:
„Po przeprowadzeniu kontroli uprzedniej przedmiotowego postępowania na podstawie art. 161 ust. 1 w związku z art. 169 ust. 1 i 2 pkt. 1 ustawy Pzp, Prezes Urzędu Zamówień Publicznych na podstawie art. 171 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zarzuca zamawiającemu naruszenie: (…)
2) art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wezwanie wykonawcy Zakład xxxxx do uzupełnienia oświadczenia, które wykonawca przedłożył samodzielnie, zgodnie z art. 24 ust. 11 ustawy Pzp; (…)
Wskazując na powyższe należy zauważyć, że zgodnie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający powinien niewątpliwie dokonać weryfikacji braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej wykonawców ubiegających się o to samo zamówienie, która to przynależność mogłaby prowadzić do zachwiania uczciwej konkurencji w postępowaniu. Jest to jedna z obligatoryjnych przesłanek oceny podmiotowej wykonawców w postępowaniu, odnosząca się do braku podstaw do wykluczenia z postępowania, opisana w art. 24 ust. 1
pkt 23 ustawy Pzp.
Niemniej, w świetle art. 24 ust. 11 ustawy Pzp wykonawca ma obowiązek przekazać zamawiającemu oświadczenie o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej (o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23) w terminie 3 dni odpowiednio od dnia przekazania informacji, o której mowa w art. 51 ust. 1a, art. 57 ust. 1 lub art. 60d ust. 1, albo od zamieszczenia na stronie internetowej informacji, o której mowa w art. 86 ust. 5. Wraz ze złożeniem oświadczenia, wykonawca może przedstawić dowody, że powiązania z innym wykonawcą nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Powyższy przepis stosuje się w połączeniu z normą wyrażoną w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp, który to przepis nakazuje wykluczenie wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Dopiero zatem w przypadku braku złożenia samodzielnie przez wykonawcę takiego oświadczenia, o którym stanowi art. 24 ust. 11 ustawy Pzp, zamawiający powinien wezwać tego wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do jego uzupełnienia wyznaczając wykonawcy odpowiedni termin na dokonanie takiej czynności. W związku z powyższym, zamawiający wzywając ww. wykonawcę do uzupełnienia oświadczenia, które wykonawca przedłożył samodzielnie, zgodnie z art. 24 ust. 11 ustawy Pzp, uchybił dyspozycji art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. "
Podsumowując: z materiałów (specyfikacji istotnych warunków zamówienia - siwz) wynika, że zamawiający w treści siwz wymagał złożenia analizowanego oświadczenia dwukrotnie. Jedno oświadczenie – zgodnie z art. 24 ust. 11 każdy wykonawca miał obowiązek złożyć w terminie 3 dni od upublicznienia informacji z otwarcia ofert. Drugie zaś – na wezwanie zamawiającego, zgodnie z art. 26 ust. 1 miał obowiązek złożyć wykonawca, którego oferta została oceniona najwyżej. W raporcie z kontroli najprawdopodobniej pomylono podstawy prawne, powołując się na art. 26 ust. 3. Z treści pisma kierowanego do wykonawcy, który uzyskał najwięcej punktów wskazano nie art. 26 ust. 3 (przywołany w informacji z kontroli) ale na art. 26 ust. 1 ustawy Pzp (na podstawie dokumentacji udostępnionej przez zamawiającego). Jednak ocena jest jednoznaczna – zamawiający nie mógł żądać ponownie oświadczenia o tzw. grupach kapitałowych od wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 1 (przy kontroli wskazuje się na art. 26 ust 3).
Drugi sposób postępowania, według mnie obarczony mniejszym ryzykiem, polega na przyjęciu, że w procedurach zamówień publicznych (np. w przetargu nieograniczonym) wystąpić muszą u wybranego wykonawcy dwa oświadczenia w zakresie tzw. grup kapitałowych. Jedno – na podstawie art. 24 ust. 11, drugie na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Pierwsze, aktualne na termin składania ofert składają wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty. Drugie zaś oświadczenie z art. 24 ust 1 pkt 23 składa jedynie wykonawca, który uzyskał największą ilość punktów. Aktualizowane jest ono na nowy termin, po wezwaniu zamawiającego. Wykonawca może to uczynić poprzez ponowne złożenie tego oświadczenia, albo poprzez art. 26 ust. 6 wskazując, że stan nie uległ zmianie i w nowym okresie także wypełnia wymagania wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 23. Wydaje się, że aktualizacja tego oświadczenia jest generowana poprzez okoliczności wynikające z rozporządzenia (wskazanie w treści par. 5 pkt 10) oraz konieczność aktualizacji tego oświadczenia z art. 26 ust 1. Nie można przecież wykluczyć sytuacji, w której wykonawca po terminie składania ofert „zbudował grupę kapitałową” z innymi wykonawcami, którzy złożyli oferty w tym postępowaniu, gdzie złożone oświadczenie na podstawie art. 24 ust. 11 będzie już nieaktualne. Zamawiający nie może samodzielnie bez takiej aktualizacji przyjmować, że złożone wcześniej oświadczenie jest aktualne.
Potwierdzeniem tego niech będzie opinia, która ukazała się w ostatnich tygodniach na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych:
https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/pytania-i-odpowiedzi-dotyczace-nowelizacji-ustawy-prawo-zamowien-publicznych-2/dokumenty-na-potwierdzenie-spelniania-warunkow-udzialu-w-postepowaniu-oraz-braku-podstaw-do-wykluczenia2.-aktualnosc-dokumentow-w-swietle-nowelizacji-ustawy-pzp
Znajdziemy tam fragmenty wskazujące na konieczność aktualizacji złożonych wcześniej oświadczeń:
„Aby zamawiający mógł dokonać oceny podmiotowej wykonawcy w oparciu o ww. środki dowodowe (oświadczenia lub dokumenty, o których mowa w rozporządzeniu o dokumentach), musi określić katalog konkretnych oświadczeń lub dokumentów w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert w zależności od wymogów stawianych dla konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (określonych warunków udziału w postępowaniu, przesłanek wykluczenia z postępowania, opisanych kryteriów selekcji). Możliwość wezwania konkretnego wykonawcy o przedłożenie stosownych środków dowodowych w postaci oświadczeń lub dokumentów wskazanych w rozporządzeniu o dokumentach, których katalog został przez zamawiającego wyspecyfikowany w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do składania ofert, następuje dopiero po dokonaniu wstępnej oceny podmiotowej wykonawców oraz po wskazaniu przez zamawiającego oferty ocenionej najwyżej, w oparciu o kryteria oceny ofert opisane w siwz i ogłoszeniu o zamówieniu (powyższe nie dotyczy postępowania prowadzonego w procedurze odwróconej oraz w trybie zamówienia z wolnej ręki). (…)
Art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp stanowią, że oświadczenia lub dokumenty winny być aktualne na dzień ich złożenia i mają potwierdzać okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. Oświadczenia lub dokumenty przekazywane przez wykonawcę na podstawie wezwania zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp mają stanowić potwierdzenie wstępnego domniemania o spełnieniu przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia. Uznać zatem należy, że warunki udziału w postępowaniu i okoliczność niepodlegania wykluczeniu z postępowania winny być spełnione przez wykonawcę przez cały okres trwania postępowania o zamówienie publiczne, nie zaś tylko w konkretnym dniu (dniu składania ofert lub wniosków, dniu złożenia konkretnego oświadczenia lub dokumentu etc.). Zatem oświadczenia lub dokumenty „aktualne” to takie, które oddają rzeczywistość w momencie ich złożenia, innymi słowy potwierdzają okoliczność, co do której wykonawca wcześniej złożył wstępne oświadczenie, i która obecnie (w czasie teraźniejszym) występuje. Wezwanie zamawiającego o przedłożenie oświadczenia lub dokumentu implikuje odpowiedź wykonawcy, która ma być w czasie teraźniejszym prawdziwa i potwierdzać prawdziwe okoliczności – adekwatnie do całego toku postępowania.
Pojęcia aktualności dokumentów nie należy utożsamiać z datą wystawienia tych dokumentów. Zamawiający, otrzymując od wykonawcy dokumenty, powinien uzyskać aktualne informacje na temat zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, którego oferta została oceniona najwyżej, a więc informacji zgodnych z istniejącym stanem faktycznym. Data wystawienia dokumentu, o ile dokument ten potwierdza istniejący stan rzeczy, nie ma zatem znaczenia dla uznania tego dokumentu przez zamawiającego za nieaktualny. Wykonawca, pozyskawszy wcześniej wskazane dokumenty, może się nimi posłużyć na wezwanie zamawiającego, o ile oczywiście pozostają aktualne – jak wskazano powyżej – nie co do daty ich wystawiania, ale co do konkretnych podmiotowych kwestii, wstępnie potwierdzonych w ramach oświadczeń złożonych wraz z ofertą lub wnioskiem.
W celu precyzyjnego wyjaśnienia tej kwestii należy wskazać na okoliczności, które pozwolą w konkretnych stanach faktycznych przesądzać, czy przedłożone przez wykonawcę oświadczenia lub dokumenty dotyczące braku podstaw do wykluczenia i spełniania warunków udziału w postępowaniu są „aktualne” w świetle treści art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp.
W odniesieniu do oświadczeń lub dokumentów składanych w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp stwierdzić należy, że „aktualne” oświadczenia lub dokumenty potwierdzają okoliczność niepodlegania wykluczeniu na podstawie odpowiedniego przepisu z art. 24 ust. 1 lub 5 ustawy Pzp w dniu złożenia go przez wykonawcę. Oświadczenia lub dokumenty powinny potwierdzać, że „teraz” (w czasie teraźniejszym) stan faktyczny jest taki, o jakim zaświadcza dokument. Złożenie przez wykonawcę takiego oświadczenia lub dokumentu wskazuje, że ten stan, o którym zaświadcza dane oświadczenie lub dokument, nie uległ zmianie od dnia składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.(…)
Zamawiający nie jest uprawniony na gruncie przepisów ustawy Pzp do wymagania, aby wszyscy wykonawcy wylegitymowali się stosownymi oświadczeniami lub dokumentami (środkami dowodowymi) na etapie składania ofert (wniosków). Wymóg legitymowania się przez wszystkich wykonawców wymaganymi środkami dowodowymi na etapie składania ofert (wniosków) jest niedopuszczalny i jako taki stanowi naruszenie zasad prowadzenia postępowania.”
W oparciu o podane powyżej okoliczności, zamawiający ma obowiązek na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp żądać od wykonawcy, którego oferta została oceniona najwyżej złożenia także oświadczenia o braku podstaw wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp.
Odpowiedź przygotował w dniu 17.03.2018 r.